계약금 일부만 받고 계약을 깨려면 얼마를 물어야 하나 - 해약금 배액상환의 기준은 약정 계약금이다, 이행 착수와 가계약금까지 총정리

아파트를 11억원에 팔기로 하고 계약금 1억 1천만원 가운데 1천만원을 계약 당일 먼저 받았다. 다음 날 아침 매도인의 마음이 바뀌었다. 받은 1천만원의 두 배인 2천만원을 돌려주면 계약에서 벗어날 수 있을까. 결론부터 말하면 그럴 수 없다. 대법원은 계약금 일부만 오간 단계에서는 해약금 해제 자체가 열리지 않고, 설령 해제할 수 있다 하더라도 배액의 기준은 실제로 받은 1천만원이 아니라 약정한 계약금 1억 1천만원이라고 보았다. 2천만원이 아니라 2억 2천만원을 내놓아야 한다는 뜻이다.

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부동산 거래에서 계약금은 대금의 10% 안팎이 관행이고, 계약 당일에는 그중 일부만 송금하는 일이 흔하다. 그 며칠 사이에 시세가 움직이면 한쪽이 계약을 깨려 하고, 그때 물어야 할 돈이 얼마인지가 분쟁의 출발점이 된다. 이 글은 계약금이 해약금으로 추정되는 구조에서 출발해 계약금 일부만 지급된 경우의 해제 기준, 해제할 수 있는 시한인 이행의 착수, 가계약금 단계의 위험, 위약금 조항과의 관계, 계약서와 통지 단계의 실무를 한자리에 모은다.

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계약이 일단 성립하면 한쪽이 마음대로 물릴 수 없는 것이 원칙이다. 그 원칙에 문을 하나 내는 것이 계약금이다. 당사자가 다른 약정을 하지 않는 한 계약금은 해약금으로 추정되고, 준 쪽은 그 돈을 포기하고, 받은 쪽은 그 배액을 상환하여 상대방의 계약 위반이 없어도 계약을 해제할 수 있다. 시한은 어느 한쪽이 이행에 착수할 때까지다.

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제2항이 중요하다. 해제와 손해배상은 별개라는 제551조를 적용하지 않으므로, 해약금 해제를 당한 쪽은 계약금 포기나 배액상환 외에 따로 손해배상을 청구할 수 없다. 해약금은 계약에서 벗어나는 대가이지 계약 위반의 책임이 아니다. 같은 이유로 대법원은 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 한 계약금이 당연히 손해배상액의 예정이 되지는 않는다고 본다(대법원 1979. 4. 24. 선고 79다217 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 80다2499 판결).

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해약금 해제는 매매계약과 별도로 계약금계약이 있어야 가능하다. 대법원은 계약금계약이 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 한다고 본다. 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 계약금으로서의 효력, 즉 제565조에 의해 계약을 해제할 수 있는 권리가 아직 발생하지 않는다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결). 계약금계약을 요물계약이라고 부르는 이유다.

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같은 판결은 계약금 일부만 먼저 지급하고 잔액은 나중에 주기로 한 경우를 정면으로 다루었다. 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않는 한 계약금계약은 성립하지 않으므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다. 대신 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 그 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 사정이 인정되면 주계약도 해제할 수 있다. 계약금 6천만원 중 3백만원은 계약 당일, 나머지는 다음 날 보내기로 한 아파트 매매에서 매도인 쪽이 다음 날 입금 전에 파기를 통보한 사안이었다.

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이 법리를 앞의 사례에 놓으면 이렇게 된다. 계약금 1억 1천만원 중 1천만원만 건너간 상태에서는 계약금계약이 아직 성립하지 않았으므로, 매도인은 2천만원을 돌려주고 빠져나올 수 없고 매수인도 1천만원을 포기하고 빠져나올 수 없다. 계약금 해제의 문은 계약금이 전부 건너가는 순간 열린다. 그 전에 계약을 깨면 해약금 해제가 아니라 채무불이행의 문제가 되어, 상대방은 이행을 청구하거나 계약을 해제하고 손해배상을 물을 수 있다.

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앞의 사례는 실제 사건이다. 매수인은 2013년 3월 서울 서초구의 아파트를 11억원에 사기로 하고 계약금 1억 1천만원 중 1천만원을 계약 당일 송금했으며, 나머지 1억원은 다음 날 보내기로 했다. 매도인은 다음 날 중개사에게 해제를 통보하고 자기 은행계좌를 해지해 버렸다. 매수인은 송금에 실패하자 수표를 들고 중개사무소를 찾았고, 이튿날 1억원을 법원에 공탁했다. 매도인은 같은 날 받은 1천만원의 배액인 2천만원을 공탁하며 계약을 해지한다는 통고서를 보냈다.

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대법원은 매도인의 주장을 두 갈래로 물리쳤다. 첫째, 매수인이 계좌 폐쇄 때문에 잔액을 보내지 못한 것이므로 매수인에게 귀책이 없고 계약금은 전부 지급된 것으로 봄이 타당하니, 매도인은 1억 1천만원의 배액을 상환해야 해제할 수 있다. 둘째, 설령 1천만원만 지급된 것이라 하더라도 계약금계약이 성립하지 않아 임의 해제가 안 되고, 해제할 수 있다고 보더라도 해약금의 기준은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 판시했다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).

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이유가 명쾌하다. 실제 교부받은 계약금의 배액만 상환하고 해제할 수 있다면 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반할 뿐 아니라, 교부받은 돈이 소액일 때는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약해지는 결과가 되어 부당하다는 것이다. 계약금 1억 중 1천만원만 받은 매도인이 물러나려면 2억원을 상환해야 한다. 받은 1천만원을 돌려주는 것을 포함해 2억원이 나가야 하며, 매수인이 이미 이행에 착수했다면 그 길마저 닫힌다.

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이 사건의 결말도 눈여겨볼 만하다. 법원은 매도인의 계좌 폐쇄와 해제 통고를 이행거절로 보아 매수인의 해제를 인정하고, 계약서의 위약금 조항에 따라 계약금 상당액인 1억 1천만원을 손해배상 예정액으로 보되 부당히 과다하다며 70%인 7천7백만원으로 감액했다. 여기에 받은 1천만원의 반환이 더해졌다. 2천만원으로 끝내려던 계약이 8천7백만원의 지출로 끝난 셈이다.

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계약금계약이 성립했더라도 해약금 해제는 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지만 가능하다. 대법원은 이행의 착수를 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우로 정의한다. 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하지만, 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이를 필요는 없다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결).

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구체적인 선은 사례로 잡힌다. 매수인 측이 중도금 지급기일에 돈을 마련해 찾아갔다가 매도인 측이 약정된 근저당권 설정을 거부해 지급하지 못하고 돌아온 경우에도 착수로 보았다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결). 매도인의 동의 아래 계약금과 중도금 지급을 위해 은행도어음을 교부한 것도 착수다(위 2002다46492 판결). 반면 매도인에게 의무 이행을 촉구하거나 소송을 내 1심에서 이겼다는 것만으로는 착수가 아니다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결).

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이행에 착수한 쪽만 묶이는 것이 아니다. 어느 한쪽이라도 이행에 착수했다면 그 당사자도 상대방도 계약금의 배액상환이나 포기로 해제할 수 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17659 판결). 착수 뒤에 계약금과 중도금을 합쳐 새 계약금으로 정하는 재계약을 했더라도 다른 약정이 없는 한 해제권은 되살아나지 않는다(같은 판결).

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이행기 전에 착수해도 되는가. 원칙은 가능하다. 이행기 약정이 있더라도 이행기 전에는 착수하지 않기로 하는 특약 같은 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결, 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결). 시세가 올라 매도인이 막연히 증액을 요구하는 사이 매수인이 중도금을 기일 전에 제공한 사안에서 대법원은 매도인의 해제권 행사를 막았다.

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다만 매도인이 이미 해제 의사표시를 하고 기한을 정해 해약금 수령을 최고한 뒤라면, 그 중도금 기일은 매도인을 위한 기한의 이익도 있으므로 매수인이 서둘러 이행해도 해제를 막지 못한다(위 92다31323 판결). 대법원은 2024년에도 부동산 매매의 중도금·잔금 기일이 해제권 유보기간의 의미를 가진다는 점을 들어, 매도인을 위한 기한의 이익이 인정되는지를 여러 사정을 종합해 판단해야 한다고 정리했다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022다256624 판결).

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매수인이 계약을 지키고 싶다면 가장 확실한 방법은 상대가 해제를 통보하기 전에 중도금을 넣어 이행에 착수하는 것이다. 매도인이 계약을 깨고 싶다면 순서가 반대다. 매수인이 착수하기 전에 배액을 제공하며 해제 의사를 밝혀야 한다. 상대의 통보를 받은 뒤에 급히 송금하는 것은 대개 늦다.

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실무에서는 계약서를 쓰기 전에 매물을 잡아 두는 뜻으로 가계약금을 보내는 일이 많다. 법에 가계약이라는 제도는 없다. 그 돈이 무엇인지는 두 단계로 따진다. 첫째, 매매계약이 이미 성립했는가. 둘째, 성립하지 않았다면 그 돈을 포기하거나 배액상환하는 해약금 약정이 있었는가.

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계약의 성립에 모든 사항의 합의가 필요하지는 않다. 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법에 관한 합의가 있으면 된다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767 판결). 가계약서에 매매목적물과 매매대금이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면, 잔금 지급시기가 없고 정식 계약서가 작성되지 않았더라도 매매계약은 성립한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결). 중개사가 보낸 문자 한 통에 목적물·대금·중도금 일정이 담겨 있었다면 이미 계약일 수 있다는 뜻이다.

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계약이 성립했다면 가계약금은 계약금의 일부이고, 앞에서 본 계약금 일부 지급의 법리가 그대로 적용된다. 계약이 성립하지 않았다면 그 돈을 몰취하거나 배액을 물릴 근거가 따로 있어야 한다. 대법원은 가계약금에 해약금 약정이 있었다고 인정하려면 약정의 내용, 계약 체결의 동기와 경위, 당사자의 목적과 진정한 의사, 거래 관행에 비추어 정식 계약 전까지 교부자는 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다고 본다. 그 약정이 명백하지 않으면 교부자가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금은 몰취되지 않고 돌려받는다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결).

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계약금이 오갔다는 사실과 계약금이 위약금이라는 사실은 다르다. 계약금은 특약이 없는 한 해약금일 뿐이고, 당사자 일방이 위약할 경우 그 계약금을 위약금으로 한다는 특약이 있을 때 비로소 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정이 된다(위 80다2499 판결). 계약서에 흔히 들어 있는, 매도인이 위약하면 계약금의 배액을 지급하고 매수인이 위약하면 계약금을 돌려받지 못한다는 조항이 바로 그 특약이다. 대법원은 이런 약정을 위약금 약정으로 보아 손해배상액 예정의 성질을 인정하면서 해약금의 성질도 함께 가진다고 본다(대법원 1989. 12. 12. 선고 89다카10811 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결).

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둘의 차이는 돈이 나가는 이유에 있다. 해약금 해제는 아무도 계약을 어기지 않은 상태에서 정해진 대가를 치르고 물러나는 것이고, 손해배상액의 예정은 한쪽이 계약을 어겼을 때 손해액의 증명 없이 미리 정한 금액을 물리는 것이다. 그래서 계약금계약이 성립하지 않았다고 해서 손해배상액 예정까지 성립하지 않는 것은 아니다. 2014다231378 사건에서 계약금 일부만 지급된 상태에서도 계약서의 위약금 조항으로 예정액이 인정된 이유가 여기에 있다. 예정액은 부당히 과다하면 감액되지만 위약벌로 약정된 금액은 제398조 제2항으로 감액되지 않는다는 점은 지난 8월 위약금 조항 글에서 본 그대로다.

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계약금 분쟁은 계약서를 쓰는 단계에서 대부분 예방된다. 다음 네 가지를 점검한다.

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① 해약금 조항의 시한을 읽는다. 널리 쓰이는 계약서 양식에는 매수인이 잔금을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 배상하고 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다는 조항이 들어 있고, 2014다231378 사건의 계약서 제5조도 같은 문구였다. 제565조는 당사자의 다른 약정을 앞세우므로, 이런 문구가 중도금을 넣은 뒤에도 해제할 수 있다는 뜻으로 읽힐 여지가 있는지를 계약 단계에서 분명히 해 두어야 한다.

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② 계약금 일부만 먼저 보낼 때는 그 돈의 이름을 정한다. 계약서 특약이나 문자에 계약금 총액, 이번 송금액이 그 일부라는 점, 잔액의 지급기일, 잔액 미지급 시의 처리를 적는다. 2014다231378 사건의 계약서에도 다음 날까지 계약금 잔액이 입금되지 않으면 최고 없이 계약이 해제된다는 특약이 있었다. 이런 특약은 잔액을 늦게 보낸 매수인에게 계약이 무너지는 위험을 지우므로 기일을 지킬 수 있는지 보고 서명해야 한다.

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③ 가계약금이라면 반환 전제인지 몰취 약정인지를 문자로 남긴다. 계약이 성사되지 않으면 돌려준다는 것인지, 매수인이 포기하면 몰취하고 매도인이 물리면 배액을 준다는 것인지를 한 줄로 적어 두면 해약금 약정의 명백성을 뒷받침하는 가장 확실한 증거가 된다. 계약이 아직 성립하지 않은 단계라면 이 한 줄이 없을 때 매도인은 돈을 돌려주어야 하고, 매수인은 배액을 받을 수 없다.

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④ 해제 통지는 배액의 제공과 함께 한다. 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하고 한 번 하면 철회하지 못한다(민법 제543조). 매도인이 해약금 해제를 하려면 해제 의사표시와 함께 계약금 배액의 이행 제공이 있어야 하며, 상대방이 받지 않는다고 해서 반드시 공탁해야 효력이 생기는 것은 아니다(위 91다2151 판결). 공탁하면 공탁통지가 도달한 때 해제 의사표시가 있는 것으로 보고, 제공한 금액이 부족해 적법하지 않았다면 해제권을 보유하는 기간 안에 적법한 제공을 다시 한 때에 비로소 해제된다(위 92다31323 판결). 받은 1천만원의 배액 2천만원을 공탁한 것으로는 제공이 되지 않았던 이유다.

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매수인 쪽도 대비가 필요하다. 상대가 계좌를 닫아 계약금 잔액이나 중도금을 받지 않으면 변제공탁으로 이행한다. 2014다231378 사건의 매수인이 잔액 1억원을 공탁해 둔 덕에 법원은 매수인의 귀책을 부정하고 특약에 따른 자동 해제 주장도 물리쳤다. 매도인이 다른 사람에게 팔 조짐이 보이면 처분금지가처분을 먼저 검토한다. 통보를 받은 날의 대응이 계약의 운명을 정한다.

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계약금이 오간 부동산 매매에서 한쪽이 물러나려 할 때 따질 것은 다섯 가지다.

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첫째, 계약금이 전부 건너갔는가. 일부만 오갔다면 계약금계약이 성립하지 않아 해약금 해제의 문은 아직 열리지 않았다. 그 단계에서 계약을 깨는 것은 해제가 아니라 채무불이행이다.

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둘째, 배액상환의 기준은 받은 돈이 아니라 약정 계약금이다. 계약금 1억 중 1천만원만 받았어도 물러나려면 2억원을 상환해야 한다.

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셋째, 어느 한쪽이라도 이행에 착수했다면 양쪽 모두 해약금 해제를 할 수 없다. 중도금의 지급이나 그에 준하는 행위가 그 선이고, 이행기 전의 착수도 원칙적으로 유효하다.

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넷째, 가계약금은 계약이 성립했는지와 해약금 약정이 명백한지를 먼저 본다. 목적물과 대금, 중도금 일정이 정해졌다면 이미 계약이고, 약정이 명백하지 않으면 몰취도 배액도 없다.

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다섯째, 위약금 특약이 있어야 계약금이 손해배상액의 예정이 되고, 그 예정액은 부당히 과다하면 감액된다. 계약금계약이 성립하지 않았더라도 위약금 조항은 살아 있다.

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계약금의 힘은 실제로 건너간 돈이 아니라 약정한 금액에서 나온다. 계약 당일 1천만원만 보내고 계약이 굳었다고 믿는 매수인도, 2천만원이면 되돌릴 수 있다고 믿는 매도인도 같은 지점에서 어긋난다. 계약서의 숫자와 문구, 송금 전의 문자 한 줄, 통보를 받은 날의 대응이 그 어긋남의 값을 정한다.

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