제사는 누가 지내고 유골은 누가 모시나 - 2023년 전원합의체 이후 제사주재자 결정, 유해 인도와 분묘 굴이 총정리

부석준 변호사2026. 9. 22.네이버 블로그 원문

제사는 누가 지내고 유골은 누가 모시나 - 2023년 전원합의체 이후 제사주재자 결정, 유해 인도와 분묘 굴이 총정리

추석 성묘 자리에서 시작된 말다툼이 소송으로 번지는 일이 드물지 않다. 아버지의 유골함은 누가 모실 것인가, 조상 묘를 옮기려면 누구의 동의를 받아야 하는가, 제사를 지내지 않는 형에게 묘와 묘토를 맡겨도 되는가. 질문은 달라 보여도 법적으로는 하나로 모인다. 누가 제사주재자인가.

결론부터 말하면 제사주재자는 공동상속인들의 협의로 정하는 것이 우선이고, 협의가 안 될 때의 기준은 2023년 5월 대법원 전원합의체로 바뀌었다. 장남이 우선한다는 2008년의 원칙은 폐기됐고, 지금은 망인의 직계비속 가운데 남녀와 적서를 가리지 않고 촌수가 가장 가까운 사람 중 연장자가 제사주재자가 된다. 그리고 제사주재자는 제사용 재산뿐 아니라 망인의 유해와 분묘를 승계하는 사람이므로, 유해 인도 청구와 분묘 굴이 청구에서 누가 원고이고 누가 피고인지가 바로 여기서 갈린다.

이 글은 결정 기준의 변천과 그 이유, 사망 시점에 따라 달라지는 적용 기준, 최근친 연장자라도 밀려나는 특별한 사정, 유해 인도와 분묘 굴이 청구의 당사자와 절차, 형제자매 사이의 해법을 한자리에 정리한다.

제사주재자란 - 유해와 분묘까지 승계하는 한 사람

민법 제1008조의3(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.

민법은 제사용 재산을 일반 상속재산과 분리해 제사를 주재하는 한 사람에게 승계시킨다. 분묘를 수호하기 위해 벌목을 금하고 나무를 기르는 금양임야, 그 수확으로 분묘 관리와 제사 비용을 대는 묘토, 그리고 족보와 제구가 그것이다. 상속인 여럿이 지분으로 나눠 갖는 것이 아니라 제사주재자 한 사람이 통째로 승계하는 특별승계다.

문제는 조문이 "제사를 주재하는 자"가 누구인지 정하지 않는다는 점이다. 그래서 대법원이 관습과 조리로 그 기준을 채워 왔고, 2008년과 2023년 두 번의 전원합의체가 그 기준을 바꿨다.

유해와 분묘도 같은 사람에게 간다. 대법원은 분묘에 안치된 선조의 유체·유골은 제사용 재산인 분묘와 함께 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골 역시 제사용 재산에 준해 제사주재자에게 승계된다고 본다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결). 분묘 자체도 그 분묘에 안장된 망인의 제사를 주재하는 사람이 승계한다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022다302039 판결).

망인이 생전에 자신의 유골을 어디에 두라고 정했다면 어떻게 되는가. 2008년 전원합의체 다수의견은 그 의사가 선량한 풍속에 반하지 않는 한 존중되어야 하지만, 제사주재자가 무조건 구속되는 법률상 의무는 아니고 도의적인 것에 그친다고 보았다. 유언장에 장지를 적어 두는 것만으로 분쟁이 끝나지 않는다는 뜻이다.

2023년 전원합의체 - 장남 우선을 버리고 최근친 연장자로

과거 대법원은 적장자가 제사를 잇는 관습에 따라 종손을 제사주재자로 보았다. 2008년 전원합의체는 그 관습이 개인의 존엄과 평등에 기초한 가족제도에 맞지 않아 관습법의 효력을 잃었다고 하면서도, 협의가 안 되면 망인의 장남, 장남이 먼저 사망했으면 장손자, 아들이 없으면 장녀가 제사주재자가 된다는 기준을 조리로 세웠다(위 2007다27670 전원합의체 판결). 당시에도 다수결로 정하자, 사안마다 종합해 판단하자, 유체의 귀속을 분묘와 분리하고 망인의 의사에 법적 효력을 주자는 세 갈래 반대의견이 붙었다.

2023년 사건의 사안은 이렇다. 망인은 배우자와 두 딸을 둔 상태에서 혼인 중 다른 여성과 사이에 아들을 두었다. 망인이 사망하자 그 여성이 유해를 화장해 추모공원 봉안당에 봉안했고, 배우자와 두 딸이 봉안당을 운영하는 재단법인과 그 여성을 상대로 유해 인도를 청구했다. 원심은 2008년 기준대로 미성년인 장남을 제사주재자로 보아 청구를 기각했다.

대법원 전원합의체는 원심을 파기했다. 협의가 안 될 때 장남이나 장손자 등 남성 상속인을 우선하는 것은 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항, 혼인과 가족생활에서 양성의 평등을 보장한 헌법 제36조 제1항의 정신에 맞지 않는다는 것이다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결).

여성 상속인은 남성 상속인의 동의 없이는 제사주재자가 될 수 없어 대등한 협의 자체가 어렵고, 제사에서 가계계승의 의미는 퇴색한 반면 망인에 대한 추모의 의미는 커졌으며, 1990년 민법 개정으로 승계 주체가 호주상속인에서 제사를 주재하는 자로 바뀐 입법 의도와 2005년 호주제 폐지도 같은 방향을 가리킨다고 보았다.

새 기준은 이렇다. 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않으면, 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀와 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다. 예측 가능하면서 사회통념상 정당하다고 인정될 한 사람을 정해야 하고, 촌수가 같은 사람들 사이에서는 나이가 최소한의 객관적 기준이 된다는 이유다. 장사법이 연고자 순위에서 같은 순위의 자녀가 여럿이면 최근친의 연장자를 앞세우는 것도 근거로 들었다. 이 사건에서는 자녀 중 연장자인 장녀가 우선 후보가 된다.

반대의견은 없었지만 대법관 네 명의 별개의견이 있었다. 협의가 안 되면 법원이 망인의 명시적·추정적 의사, 생전의 동거·부양·왕래 관계, 장례 경위와 그 뒤의 관리 상태, 앞으로의 관리 의지와 능력을 종합해 유해의 귀속자로 가장 적합한 사람을 개별적으로 정해야 하고, 그 후보에 배우자도 포함된다는 의견이다.

배우자의 자리가 두 의견의 가장 큰 차이다. 다수의견 쪽 보충의견은 협의가 있으면 배우자도 당연히 제사주재자가 될 수 있고 직계비속 모두에게 특별한 사정이 있으면 배우자가 인정될 수 있다고 했지만, 별개의견 쪽은 협의가 없는 한 다수의견에 따르면 배우자는 제사주재자가 될 수 없다고 반박했다. 협의가 없을 때 배우자의 지위는 대법관들 사이에서도 갈린 대목이다.

언제 사망했는가 - 세 구간으로 나뉘는 기준

새 기준은 소급하지 않는다. 대법원은 새 법리를 2023년 5월 11일 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용한다고 못 박았다. 종전 판결을 믿고 형성된 승계의 효력을 흔들면 법적 안정성과 신뢰 보호에 반하기 때문이다(위 2018다248626 전원합의체 판결). 그래서 상담에서 가장 먼저 묻는 것은 망인이 언제 돌아가셨는가다.

첫째, 2008년 11월 20일 이전에 승계가 이루어진 경우에는 구 관습법이 적용되어 특별한 사정이 없는 한 종손이 제사주재자다.

둘째, 2008년 11월 20일부터 2023년 5월 10일까지 승계가 이루어진 경우에는 2008년 기준이 적용되어 협의가 없으면 장남, 장손자, 장녀의 순서다.

셋째, 2023년 5월 11일 이후에 승계가 이루어진 경우에만 남녀와 적서를 불문한 최근친 연장자 기준이 적용된다.

실제로 대법원은 2022년에 사망한 어머니의 유체를 두고 장남과 차남이 다툰 사건에서, 사망 시점이 2023년 전원합의체 이전이므로 2008년 기준이 적용되고 협의가 없는 이상 장남이 제사주재자라고 판단했다(대법원 2023. 6. 15. 자 2022마7057 결정). 수십 년 된 조상 묘의 관리처분권도 설치와 승계 시점을 기준으로 구 관습법에 따라 종손에게 귀속된다고 보았다(위 2022다302039 판결). 조상 묘의 주인을 정할 때 새 기준을 그대로 대입하면 틀리는 이유다.

최근친 연장자라도 밀려나는 특별한 사정

최근친 연장자가 자동으로 제사주재자가 되는 것은 아니다. 대법원은 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정으로 장기간의 외국 거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 조상의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 또는 유훈에 현저히 반하는 행위로 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우를 든다. 2008년 판결은 여기에 중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍도 열거했다.

2023년 판결은 한 갈래를 더했다. 피상속인의 명시적·추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계를 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우다. 망인의 뜻과 다수 형제의 뜻이 한 방향이고 최근친 연장자만 반대편에 서 있다면, 연장자라는 이유만으로 우선하기 어렵다는 뜻이다.

위 2022마7057 결정에서 대법원이 실제로 살핀 것은 망인의 뜻이 어느 묘터에 있었는지, 먼저 사망한 남편이 유언공정증서로 장남에게 묘소 관리와 제례를 맡겼는지, 장남이 아버지의 분묘 관리를 소홀히 했는지였다. 결국 특별한 사정이 없다고 보았다. 특별한 사정은 주장하는 쪽이 구체적 사실로 뒷받침해야 하고, 사이가 나쁘다는 정도로는 부족하다.

유해 인도 청구 - 상대방과 절차, 봉안당 계약 명의

유골함을 다른 형제나 시설이 쥐고 있을 때 제사주재자가 쓰는 수단이 유해 인도 청구다. 원고는 제사주재자이고, 피고는 유해를 현실적으로 점유·관리하는 사람이다. 2023년 전원합의체 사건에서 배우자와 딸들이 봉안당을 운영하는 재단법인과 봉안을 주도한 상대방을 함께 피고로 삼은 것이 그 예다. 시설과 실제 관리자를 함께 세워야 판결이 실제 인도로 이어진다.

장례식장 단계에서 매장 장소를 두고 형제가 갈리면 본안까지 기다릴 수 없다. 이때는 유체동산인도단행가처분으로 유체의 인도를 구한다. 위 2022마7057 결정이 바로 이 유형인데, 대법원은 가처분 집행으로 유체가 한쪽에 넘어갔더라도 본안에서는 여전히 장례식장이 점유하는 것으로 본다고 판단했다. 가처분으로 먼저 모셔 갔다고 해서 본안이 유리해지지는 않는다는 뜻이다.

제사주재자 지위 확인 소송은 쓰임새가 제한적이다. 대법원은 제사용 재산의 귀속에 다툼이 있어 그 전제로 지위 확인을 구하는 경우에는 확인의 이익이 있지만, 종중 안에서 누가 제사를 주재할 것인지 같은 자격 시비에는 확인의 이익이 없고, 제3자와의 다툼에서는 확인이 아니라 직접 이행청구를 해야 한다고 본다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결). 형제 사이에 유골과 묘토의 귀속이 다투어질 때 확인 소송이 열리고, 시설이나 제3자에게는 인도 청구로 바로 가야 한다.

화장이 늘면서 봉안당 계약 명의가 새로운 분쟁 지점이 됐다. 봉안시설과의 관계는 사용계약의 명의자와 장사법상 연고자 순위로 처리되는데, 장사법은 연고자의 순위를 배우자, 자녀, 부모의 순서로 정하고 같은 순위의 자녀가 여럿이면 최근친의 연장자를 앞세운다(장사법 제2조 제16호). 반면 유해에 대한 사법상 권리는 제사주재자에게 있고, 다수의견에 따르면 직계비속이 배우자보다 앞선다.

그래서 배우자 명의로 계약한 봉안당의 유골을 두고 자녀가 제사주재자로서 권리를 주장하는 상황이 생기는 구조다. 대법원 보충의견도 장사법의 연고자 규정만으로는 유해를 둘러싼 사법상 분쟁을 풀기 어렵다며 입법 정비의 필요를 언급했다.

분묘 굴이 청구 - 제사주재자를 상대로 해야 한다

임야를 사거나 상속받았는데 남의 조상 묘가 있을 때 토지 소유자가 내는 소송이 분묘 굴이 청구다. 여기서 피고를 잘못 고르면 진다. 대법원은 분묘의 설치를 누가 했든 그 분묘의 관리처분권을 가진 사람을 상대로 철거를 청구해야 한다고 본다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결). 그 관리처분권자가 바로 제사주재자다.

위 2022다302039 판결의 사안이 전형적이다. 산업단지 사업시행자가 고조부모부터 아버지까지의 분묘 7기에 대해 수용재결을 받아 동생 앞으로 손실보상금을 공탁하고 동생을 상대로 굴이를 청구했다. 원심은 동생이 보상금 증액 소송까지 냈으니 관리처분권자라고 보았지만, 대법원은 설치된 지 35년이 넘은 분묘의 관리처분권은 구 관습법에 따라 장남인 형에게 있으므로 협의 여부와 무관하게 동생은 관리처분권자가 될 수 없다며 파기했다. 보상금을 받은 사람과 묘의 주인은 다를 수 있다는 뜻이다.

굴이 청구가 성립하려면 분묘기지권이 없어야 한다는 점은 앞서 분묘기지권 글에서 다뤘다. 분묘기지권이 성립한 묘는 토지 소유자라도 옮기라 할 수 없고, 성립하지 않는 묘라도 청구의 상대방은 제사주재자다. 이 두 관문을 순서대로 통과해야 한다.

제사주재자가 아닌 형제가 오래 관리해 온 묘라면 사정이 달라질 수 있다. 대법원 보충의견은 제사주재자 결정의 협의가 묵시적으로도 가능하다고 보면서, 특정인이 오랜 기간 평온하게 분묘를 수호하며 제사를 지냈거나 분묘기지권을 주장하고 수용보상금을 받았는데 최근친 연장자를 비롯한 다른 상속인들이 알면서도 상당 기간 이의하지 않았다면 묵시적 협의를 인정할 수 있다고 했다. 이의를 제때 하지 않으면 관리해 온 사람이 제사주재자로 굳어질 수 있다.

임의로 파헤치는 것은 형사 문제다. 분묘를 발굴하면 형법 제160조의 분묘발굴죄가 되고, 유골을 손괴하면 제161조가 적용되며 분묘를 발굴해 손괴하면 형이 더 무겁다. 대법원은 유골의 관리와 처분은 종국적으로 제사주재자의 의사에 따라야 하므로, 제사주재자나 그 승낙을 받은 사람의 동의 없이 함부로 유골의 형상을 변경하는 것은 손괴에 해당한다고 보았다(대법원 2024. 10. 8. 선고 2023도15833 판결).

임야를 개발하려던 사람들이 종손에게서 이장 각서를 받았다는 이유로 분묘를 파헤쳐 유골을 한꺼번에 태워 묻은 사건에서, 대법원은 제사주재자가 아닌 후손이라도 추모감정이 침해되어 정신적 고통을 입었다면 위자료를 청구할 수 있다고 보았다(대법원 2025. 3. 27. 선고 2023다283401 판결). 묘를 실제로 돌봐 온 형제에게는 제사주재자가 아니어도 지킬 권리가 있다.

형제자매 사이의 해법 - 협의서가 먼저다

두 번의 전원합의체가 한목소리로 말하는 것이 있다. 제사주재자는 공동상속인의 협의로 정하는 것이 최우선이라는 점이다. 협의가 있으면 장남이든 막내딸이든 배우자든 누구나 제사주재자가 될 수 있고, 법원이 세운 기준은 협의가 없을 때의 보충 규칙일 뿐이다. 그래서 상속재산 분할협의를 할 때 제사와 묘에 관한 협의를 따로 문서로 남기는 것이 가장 확실한 예방이다.

협의서에는 제사주재자를 누구로 하는지, 금양임야와 묘토, 족보와 제구가 누구에게 가는지, 유해와 분묘의 관리 주체와 비용 분담, 봉안당 사용계약의 명의자와 관리비, 이장이나 개장, 합장을 할 때 누구의 동의를 받을지, 제사주재자가 관리를 소홀히 할 때의 변경 방법을 적는다. 묵시적 협의가 넓게 인정되므로, 동의하지 않는 형제의 관리가 계속되면 이의를 문서로 남겨 두어야 한다.

협의가 끝내 안 되면 순서는 이렇다. 형제 사이의 다툼이면 제사주재자 지위 확인이나 제사용 재산의 귀속을 다투는 소송으로, 유골을 쥔 시설이나 상대방에게는 유해 인도 청구와 필요하면 단행가처분으로, 묘를 옮기려는 토지 소유자에게는 관리처분권자가 누구인지부터 정리해 대응한다. 어느 경우든 사망 시점이 어느 구간인지, 특별한 사정을 뒷받침할 사실이 있는지가 승패를 가른다.

정리 - 묘와 유골의 주인은 한 사람이다

정리하면 이렇다. 제사주재자는 협의로 정하고, 협의가 없으면 사망 시점에 따라 기준이 다르다. 2023년 5월 11일 이후 사망했다면 직계비속 중 남녀와 적서를 불문한 최근친의 연장자다. 유해와 분묘는 제사주재자에게 귀속되므로 유해 인도와 분묘 굴이 청구의 당사자는 제사주재자다. 최근친 연장자라도 특별한 사정이 있으면 밀려나고, 오래 관리해 온 사람은 묵시적 협의로 인정될 수 있다. 협의서를 먼저 쓰고, 임의로 파거나 옮기면 형사 문제가 된다.

성묘 자리에서 시작된 다툼을 풀 때 먼저 확인할 것은 하나다. 이 묘와 이 유골의 주인이 법적으로 누구인가. 묘와 유골의 주인은 한 사람이고, 그 한 사람을 정하는 규칙이 2023년에 바뀌었다.