상속재산분할, 형제끼리 어떻게 나누나 - 협의와 심판, 특별수익과 기여분 총정리

부석준 변호사2026. 9. 28.네이버 블로그 원문

상속재산분할, 형제끼리 어떻게 나누나 - 협의와 심판, 특별수익과 기여분 총정리

명절에 오랜만에 모인 형제자매가 부모님 재산 이야기를 꺼낸다. 한쪽은 법대로 똑같이 나누면 된다고 하고, 다른 한쪽은 내가 모셨으니 더 받아야 한다고 한다. 집을 살 때 도움을 받은 형제가 있다는 말까지 나오면 분위기는 더 굳는다. 명절 밥상에서 시작된 이야기가 몇 해짜리 소송이 되는 경우를 여러 번 보았다.

결론부터 말하면 상속재산분할은 상속인 전원의 협의가 원칙이고, 협의가 안 되면 가정법원의 조정과 심판으로 간다. 그 기준은 법정상속분이 아니다. 생전에 미리 받은 재산은 특별수익으로 계산에 들어오고, 부모를 특별히 부양했거나 재산을 지키는 데 특별히 기여한 사람은 기여분을 인정받을 수 있다. 다만 기여분의 문턱은 생각보다 높다. 이 글은 분할의 원칙, 구체적 상속분의 계산, 특별수익과 기여분, 분할 대상 재산, 협의서 작성을 한자리에 정리한다.

상속재산분할이란 무엇인가 - 공유를 끝내고 각자의 몫을 확정하는 절차

민법 제1006조(공동상속과 재산의 공유) 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다. 제1013조(협의에 의한 분할) ①전조의 경우외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다. ②제269조의 규정은 전항의 상속재산의 분할에 준용한다.

부모가 돌아가시는 순간 상속재산은 자녀들의 공유가 된다. 대법원은 공동상속인들이 분할 전까지 법정상속분에 따라 상속재산을 잠정적으로 공유하다가, 특별수익 등을 고려한 구체적 상속분에 따라 분할함으로써 개개의 재산의 귀속을 확정한다고 설명한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020다292626 판결). 상속재산분할은 이 잠정적 공유를 끝내고 각자의 몫을 확정하는 절차다.

순서는 셋이다. 피상속인이 유언으로 분할방법을 정했으면 그에 따른다(제1012조). 유언이 없으면 공동상속인 전원이 협의로 나눈다. 협의가 되지 않으면 가정법원에 분할을 청구하는데, 조정을 먼저 거치도록 되어 있어(가사소송법 제50조) 실제로는 조정에서 시작해 심판으로 간다. 분할에는 기한이 없어 돌아가신 지 몇 년이 지났어도 협의와 심판 모두 가능하다.

주의할 점은 생전에 말로 한 지정은 효력이 없다는 것이다. 대법원은 피상속인이 유언이 아닌 생전행위로 분할방법을 지정한 것은 효력이 없어 상속인들이 그 의사에 구속되지 않는다고 본다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결). 이 집은 큰애 주기로 했다는 부모의 말은 법적으로는 아무것도 정하지 못한다.

분할은 상속이 개시된 때로 소급하여 효력이 있다(제1015조). 그래서 협의로 한 사람이 법정상속분보다 많이 가져가도 그것은 피상속인으로부터 직접 받은 것이지 다른 형제에게서 증여받은 것이 아니다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결).

협의분할의 요건 - 한 명이라도 빠지면 무효, 서명은 순서대로 받아도 된다

협의분할은 공동상속인 사이의 계약이다. 대법원은 상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결). 연락이 끊긴 형제, 해외에 있는 형제, 사이가 나쁜 형제를 빼고 나머지끼리 협의서를 쓰면 그 협의서 전체가 무효다.

다만 한자리에 모여야 하는 것은 아니다. 협의는 순차적으로 이루어질 수도 있고, 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다96963 판결).

대리의 흠도 무효 사유다. 특히 미성년 상속인이 있는 경우가 문제다. 돌아가신 아버지의 재산을 어머니와 미성년 자녀들이 나누는 협의는 서로 이해가 충돌하는 이해상반행위라서 어머니가 자녀들을 대신해 서명할 수 없다. 미성년자마다 법원에서 특별대리인을 선임받아 협의해야 하고, 친권자가 대신한 협의는 추인이 없는 한 무효다(위 2001다28299 판결, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결).

무효인 협의로 등기까지 마쳤다면 시간이 문제다. 동의 없이 이루어진 협의분할이 무효라는 이유로 등기의 말소를 구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당하고(위 2007다17482 판결), 상속회복청구권은 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년이 지나면 소멸한다(제999조 제2항). 내 동의 없이 등기가 넘어간 것을 알았다면 무효라고 안심하지 말고 3년 안에 움직여야 한다.

구체적 상속분 - 법정상속분에서 출발해 특별수익과 기여분으로 수정한다

민법 제1009조(법정상속분) ①동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. ②피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다.

법정상속분은 자녀들 사이에서는 똑같고, 배우자는 자녀 몫의 1.5배다. 그러나 이 비율은 출발점일 뿐이다. 대법원은 상속재산분할은 법정상속분이 아니라 특별수익이나 기여분에 따라 수정된 구체적 상속분을 기준으로 이루어진다고 분명히 한다(대법원 2022. 6. 30. 자 2017스98 결정).

계산 방법도 판례가 정해 두었다. 상속개시 당시의 재산 가액에 생전 증여의 가액을 더하고, 여기에 각자의 법정상속분율을 곱한 다음, 특별수익자는 자기가 받은 증여나 유증의 가액을 뺀다(위 2017스98 결정, 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결). 기여분이 있으면 상속개시 당시 재산에서 기여분을 먼저 빼고 계산한 뒤 기여자의 몫에 더한다(제1008조의2 제1항). 평가는 상속개시 당시를 기준으로 한다(대법원 1997. 3. 21. 자 96스62 결정).

가정 수치로 보면 이렇다. 어머니는 먼저 돌아가셨고 자녀 A, B, C 셋이 상속인이다. 아버지가 남긴 재산은 6억원, 생전에 A가 집을 사면서 받은 증여가 1억 5천만원, 아버지를 10년간 모신 B의 기여분이 협의로 1억 5천만원 정해졌다고 하자.

① 6억원에서 B의 기여분 1억 5천만원을 빼면 4억 5천만원이고, 여기에 A의 특별수익 1억 5천만원을 더한 6억원이 계산의 기준이 된다. 세 사람의 법정상속분은 각 2억원이다.

② A는 2억원에서 미리 받은 1억 5천만원을 빼 5천만원을 받는다. B는 2억원에 기여분 1억 5천만원을 더해 3억 5천만원을 받는다. C는 2억원을 받는다.

③ 법정상속분대로라면 각 2억원이었을 몫이 5천만원, 3억 5천만원, 2억원으로 갈라진다. 이것이 구체적 상속분이다.

A가 받은 증여가 자기 법정상속분을 넘으면 어떻게 되는가. 초과특별수익자는 더 이상 상속받지 못하지만 초과분을 반환하지도 않고, 그 초과분은 나머지 상속인들이 나누어 부담한다(위 2017스98 결정). 많이 받은 형제에게 돌려받는 것이 아니라 남은 재산에서 그 형제의 몫이 0이 되는 것이다. 남은 재산으로도 모자라면 그때 유류분의 문제가 된다.

특별수익 - 미리 받은 몫은 계산에 들어오지만, 부양의 보상으로 받은 것은 다르다

민법 제1008조(특별수익자의 상속분) 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다. 다만, 증여나 유증이 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 데 대한 보상으로 행하여진 때에는 기여에 상응하는 범위에서 그러하지 아니하다.

특별수익 제도의 취지는 공동상속인 사이의 공평이다. 대법원은 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적 상속분을 산정할 때 참작하도록 하려는 것이라고 한다(위 94다16571 판결). 미리 받은 몫은 미리 받은 것으로 센다는 뜻이다. 어떤 증여가 특별수익인지는 피상속인의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황과 공동상속인 사이의 형평을 고려하여, 그 증여가 장차 상속인이 될 자에게 돌아갈 몫의 일부를 미리 준 것으로 볼 수 있는지로 정한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513 판결).

집안 형편에 비추어 큰돈이 한 자녀에게 갔다면 특별수익으로 보기 쉽다. 주택 마련 자금, 사업 자금, 부동산 명의 이전이 대표적이고, 모든 자녀가 비슷하게 받은 학비처럼 통상적인 지출은 몫을 미리 준 것으로 보기 어렵다. 민법 제1008조는 증여의 시기를 제한하지 않으므로 수십 년 전의 증여도 계산에 들어오며, 가액은 상속개시 당시를 기준으로 평가한다.

여기서 2026년 개정을 알아 두어야 한다. 대법원은 생전 증여에 상속인의 특별한 부양이나 기여에 대한 대가의 의미가 포함되어 있으면 그 한도에서 특별수익에서 제외할 수 있다고 판시해 왔는데(대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다230083 판결), 2026. 3. 17. 시행된 개정 민법은 이를 제1008조 단서로 명문화했다. 부모를 모신 대가로 받은 집은 미리 받은 상속분이 아니라는 것이다. 다만 대법원은 이런 예외를 만연히 인정하지 않도록 신중하게 판단해야 한다고 덧붙였으므로, 증여가 부양의 보상이었다는 점은 받은 쪽이 자료로 보여야 한다.

기여분 - 내가 모셨다는 말이 돈이 되려면 통상의 부양을 넘어야 한다

민법 제1008조의2(기여분) ①공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다. ②제1항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 제1항에 규정된 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다. ④제2항의 규정에 의한 청구는 제1013조제2항의 규정에 의한 청구가 있을 경우 또는 제1014조에 규정하는 경우에 할 수 있다.

기여분은 특별한 부양이나 특별한 기여를 한 상속인의 몫을 늘려 주는 제도다. 조문이 특별히라는 말을 두 번 쓴 데서 보이듯 부양했다는 사실만으로는 부족하다. 대법원도 공동상속인 사이의 공평을 위해 상속분을 조정할 필요가 있을 만큼의 특별한 부양이나 기여여야 한다고 일관되게 본다.

배우자의 간병에 관한 대법원 2019. 11. 21. 자 2014스44 전원합의체 결정이 기준을 정리했다. 전처의 자녀들이 상속재산분할을 청구하자 후처가 남편이 사망할 때까지 장기간 동거하며 간호했다는 이유로 기여분을 청구한 사건이다. 다수의견은 부부 사이의 상호부양은 혼인의 본질적 의무인 제1차 부양의무이므로, 배우자의 동거·간호가 그 의무 이행을 넘어서 특별한 부양에 이르는지와 함께 동거·간호의 시기·방법·정도, 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자의 특별수익액, 다른 상속인의 숫자 등 일체의 사정을 종합하여 판단해야 한다고 했다. 장기간의 동거·간호를 적극 고려할 수는 있지만 그것만으로 곧바로 기여분이 인정되지는 않는다는 것이다.

이 사건의 후처는 남편을 간호한 사실은 인정되었으나 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도라는 이유로 기여분이 부정되었고, 대법원은 재항고를 기각했다. 조희대 대법관은 상당한 기간의 동거·간호는 그 자체로 특별한 부양이므로 특별한 사정이 없는 한 기여분을 인정해야 한다는 반대의견을 냈지만 결론은 다수의견이다. 간병 자체보다 그 간병이 통상의 부양을 얼마나 넘었는지, 비용은 누가 댔는지, 이미 받은 것은 없는지를 함께 본다.

자녀의 부양은 조금 다르게 평가된다. 대법원은 성년인 자녀가 부양의무의 존부나 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는, 자기와 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 특별한 부양으로 보아 기여분을 인정함이 상당하다고 했다(위 97므513 판결). 배우자에게는 부양이 본래의 의무라 문턱이 높고, 자녀에게는 의무 이상으로 한 부양이 인정될 여지가 그만큼 있다. 다만 생활비를 보태고 병원에 모셔다 드린 정도, 즉 자식으로서 할 만한 정도는 여전히 통상의 부양이다.

실무에서 기여분이 갈리는 지점은 증거다. 요양비와 병원비를 누가 이체했는지, 간병이 몇 년간 어느 수준이었는지, 부모의 사업이나 농사에 급여 없이 노무를 제공했는지, 부모 명의 대출을 대신 갚았는지가 계좌 내역과 서류로 남아 있어야 한다. 기억과 증언만으로는 통상의 부양을 넘었다는 점을 보이기 어렵다.

절차 요건도 놓치기 쉽다. 가정법원에 대한 기여분 청구는 상속재산분할 청구가 있을 때만 할 수 있다(제1008조의2 제4항). 대법원은 분할 청구나 조정신청이 있는 경우에 한하여 기여분결정청구를 할 수 있고 유류분반환청구가 있다는 사유만으로는 허용되지 않는다고 하며(대법원 1999. 8. 24. 자 99스28 결정), 유류분반환청구소송에서 기여분을 주장할 수도 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다60753 판결). 상속재산분할 심판을 청구하면서 기여분 결정 청구를 함께 내는 것이 정석이다.

무엇을 나누고 무엇은 나누지 않나 - 부동산과 예금은 들어오고, 빚은 들어오지 않는다

부동산, 자동차 같은 물건과 주식은 당연히 분할 대상이다. 예금은 조금 복잡하다. 금전채권처럼 급부의 내용이 가분인 채권은 상속개시와 동시에 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 분할 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 대법원은 초과특별수익자가 있거나 특별수익 또는 기여분이 인정되어 구체적 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는 상황에서는 가분채권도 예외적으로 분할 대상이 된다고 한다(대법원 2016. 5. 4. 자 2014스122 결정).

한 자녀가 아버지 명의 외화예금을 인출해 자기 계좌로 옮기자 다른 자녀들이 법정상속분만큼 돌려달라고 소를 낸 사건에서, 대법원은 초과특별수익자가 있어 예금채권이 분할 대상이 될 여지가 있고, 이 소는 상속회복청구의 소에 해당하며, 인출한 자녀는 참칭상속인에 해당한다고 보았다(대법원 2025. 12. 11. 선고 2025다212863 판결). 형제 몰래 예금을 빼는 순간 상속회복청구의 상대방이 된다는 뜻이다.

빚은 나누지 않는다. 금전채무는 상속개시와 동시에 법정상속분에 따라 각 상속인에게 나뉘어 귀속되므로 분할의 대상이 될 여지가 없다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결). 집을 받는 형제가 빚을 다 갚기로 협의해도 그 약정은 면책적 채무인수의 실질을 가질 뿐이어서 채권자의 승낙이 없으면 채권자에게 주장할 수 없다(위 판결). 은행은 여전히 각 상속인에게 법정상속분만큼 청구할 수 있고, 형제 사이에서만 정산이 남는다. 빚이 재산보다 많다면 분할 협의가 아니라 상속포기와 한정승인의 3개월을 먼저 생각해야 한다.

협의서 작성과 실무 - 재산 조회, 전원의 인감, 정산 조항, 그리고 조정

순서는 이렇다. 협의 전에 금융재산, 부동산, 자동차, 세금 체납과 대출까지 재산과 채무를 조회한다. 생전 증여와 부양·기여의 자료를 계좌이체 내역, 등기, 요양비 영수증으로 정리한다. 전원이 협의서를 작성하고, 그 협의서로 등기와 예금 인출을 처리한다. 협의가 안 되면 가정법원에 조정을 신청한다.

협의서의 형식은 법에 정해져 있지 않지만, 부동산의 협의분할 상속등기를 신청하려면 협의서에 날인한 상속인 전원의 인감증명을 제출해야 하고(부동산등기규칙 제60조 제1항 제6호), 금융기관도 협의서나 전원의 동의 서류를 요구하는 것이 보통이다. 협의서에는 재산 목록, 각 재산의 귀속, 정산금의 액수와 지급 시기, 채무 부담, 기여분과 특별수익을 반영했다는 취지를 적고 전원이 인감을 날인한다.

협의서는 처음에 제대로 써야 한다. 협의를 전원 합의로 해제하고 다시 할 수는 있지만 그 사이에 등기를 넘겨받은 제3자의 권리는 해치지 못하고(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결), 세법은 등기 등으로 상속분이 확정된 뒤 다시 협의해 특정 상속인이 당초 상속분을 초과해 취득하면 상속세 신고기한이 지난 경우 증여로 보아 증여세를 부과한다(상속세 및 증여세법 제4조 제3항). 우선 법정상속분대로 등기해 두고 나중에 정리하자는 방식은 세금 문제를 만든다.

빚이 많은 형제의 몫을 0으로 하는 협의도 조심해야 한다. 채무초과 상태에 있는 상속인이 협의분할에서 자기 상속분을 포기하면 그 채권자에 대한 사해행위가 되어 취소될 수 있다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2024다208315 판결). 종합소득세를 체납한 자녀가 어머니의 부동산을 모두 아버지 소유로 하는 협의를 했다가 국가가 취소를 구한 사건이다. 형제를 배려한 협의가 그 형제의 채권자 손에 뒤집힐 수 있다.

협의가 안 될 때는 조정을 신청한다. 상속재산분할과 기여분 결정은 가정법원의 가사비송사건이고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목), 심판을 청구해도 법원이 먼저 조정에 회부한다(제50조). 심판에서 법원은 현물로 나누거나, 특정 재산을 한 사람에게 주고 차액을 분할 시점의 시가로 정산하게 하거나, 경매를 명할 수 있다(제269조 제2항, 위 96스62 결정). 조정 단계에서 특별수익과 기여분 자료가 갖추어져 있으면 심판까지 가지 않고 끝나는 경우가 많다.

정리 - 법정상속분은 출발점이고 구체적 상속분이 도착점이다

정리하면 이렇다. 협의는 상속인 전원이 참여해야 하고 한 명이라도 빠지면 무효다. 나누는 기준은 법정상속분이 아니라 특별수익과 기여분을 반영한 구체적 상속분이다. 생전 증여는 미리 받은 몫으로 계산되지만 부양과 기여의 보상으로 받은 것은 제외된다. 기여분은 통상의 부양을 넘는 특별한 부양이어야 하고 상속재산분할 청구와 함께 청구한다. 예금은 특별수익이나 기여분이 있으면 분할 대상이 되고, 빚은 법정상속분대로 각자에게 간다.

명절에 시작된 이야기를 소송으로 끝내지 않는 방법은 하나다. 재산을 조회하고, 미리 받은 것과 특별히 한 것을 자료로 정리하고, 전원이 참여한 협의서 한 장을 남기는 것이다. 그 한 장이 등기와 예금 인출을 열고 나중의 분쟁을 막는다.